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Garanzia ipotecaria indenne nel fallimento successivo a concordato, salvo revocatoria.

Introduzione La Suprema Corte di Cassazione, (Sez. I Civile) con la sentenza dell’8 luglio 2022, n. 21758, invertendo una sua precedente giurisprudenza, ha sancito la non applicabilità dell’art. 168, co. 3, L.F. – relativo all’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori all’iscrizione del ricorso per concordato preventivo nel registro delle imprese – ai casi in cui, a seguito di una procedura di concordato con esito negativo, sia avvenuta la dichiarazione di fallimento del debitore. Ciò sulla base del fatto che la procedura fallimentare contempla le ipotesi di inefficacia degli atti ante declaratoria fallimentare agli articoli 64 e successivi della Legge Fallimentare. Il caso Nell’arco dello stesso anno, una società creditrice aveva iscritto ipoteca giudiziale nel mese di marzo. Senonché, la società debitrice, dopo aver presentato domanda di concordato nel mese di giugno, era stata dichiarata fallita il successivo mese di novembre per mancata approvazione del concordato. In sede di ammissione al passivo, il credito vantato dalla società garantita da ipoteca, tuttavia, era stato ammesso al fallimento in via chirografaria, poiché, ad avviso del tribunale, l’ipoteca, essendo stata iscritta nei novanta giorni antecedenti la pubblicazione del ricorso per concordato preventivo nel registro delle imprese, avrebbe dovuto considerarsi inefficace ai sensi dell’art. 168, co. 3, L.F., norma che avrebbe mantenuto la sua applicazione nonostante il sopraggiunto fallimento, in virtù del consolidato principio di consecuzione tra le due procedure. Le norme In primo luogo, l’art. 168 L.F., in generale, si pone l’obiettivo di proteggere il debitore assoggettato a concordato preventivo da aggressioni di singoli creditori che possano ostacolare il tentativo di composizione della crisi, di fatto “cristallizzando” la garanzia patrimoniale, affinché gli organi della procedura possano verificare la fattibilità del piano e i creditori possano esercitare il voto consapevolmente. Ciò anche per permettere, successivamente, al debitore di far fronte agli obblighi concordatari, in un contesto di par condicio creditorum. Per questo motivo, il comma 3 dell’articolo in esame, ispirato dalla stessa ratio legis degli articoli 64 e seguenti della Legge Fallimentare in tema di effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, si pone l’obiettivo di evitare che, per effetto di atti compiuti dal debitore prima dell’apertura della procedura e in un periodo molto prossimo a essa, determinati creditori si collochino in una posizione di vantaggio rispetto ad altri, con potenziale pregiudizio della stessa proponibilità del concordato sotto il profilo economico, considerato anche il trattamento privilegiato riservato ai creditori ipotecari ai sensi dell’art. 160 L.F. In secondo luogo, nella sezione degli articoli 64 e seguenti della Legge Fallimentare, da un lato l’art. 66 prevede una facoltà in capo al curatore di esercitare un’azione revocatoria nei confronti dei creditori i cui atti possano considerarsi pregiudizievoli della c.d. par condicio creditorum; dall’altro lato, sempre nell’alveo dell’azione revocatoria, l’articolo 67, co. 1, con riguardo alle ipoteche, individua ipotesi di revoca “agevolata” qualora siano state costituite in un determinato periodo di tempo (c.d. periodo sospetto, cfr. co. 1, nn. 3 e 4). Si notano subito le differenze con il citato art. 168, co. 3 perché, mentre quest’ultimo istituisce un automatismo, gli artt. 66 e 67, invece, prevedono dei sistemi di “contrappeso” consistenti nel necessario intervento del curatore e nella prova della c.d. scientia decoctionis, ossia la prova, in senso positivo a carico del curatore o in senso negativo a carico del creditore soggetto a revoca, dell’effettiva (non solo potenziale) conoscenza da parte del creditore dello stato di insolvenza del debitore al momento dell’atto compiuto e ritenuto pregiudizievole. Inoltre, con particolare riferimento alle ipoteche, la norma dell’art. 67, co. 1 richiede la prova negativa a carico del creditore, e quindi la prova dell’ignoranza dello stato di insolvenza, che si dimostra sulla base di circostanze, presenti al momento dell’atto ritenuto pregiudizievole, tali da far ritenere a una persona di ordinaria prudenza e avvedutezza che il debitore, comunque, si trovasse in una condizione di solvibilità. L’orientamento giurisprudenziale. Quanto definito dalla Corte di Cassazione con la sentenza in esame non può comunque ritenersi una giurisprudenza pacifica e consolidata. Infatti, la questione era già stata esaminata dalla stessa Corte di Cassazione con la sentenza n. 6381/2019 (per un caso identico nei presupposti fattuali) laddove, diversamente da quanto sostenuto nella sentenza del 2022, aveva statuito che «il disposto di cui all’art. 168, comma 3, l.fall., secondo cui sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, si applica, in forza del principio della consecuzione delle procedure, anche nel caso in cui al concordato preventivo faccia seguito la declaratoria di fallimento, ed a valere anche nei confronti dei creditori successivi, anteriori alla sentenza di fallimento». Senonché, a distanza di appena tre anni, la Corte di Cassazione, anche in virtù di un successivo approfondimento sul tema ed evoluzione giurisprudenziale orientata dalle Sezioni Unite, ha evidenziato che non basta la consecuzione tra due procedure per ritenere applicabile al fallimento conseguente una disposizione prevista per il concordato con esito negativo, poiché non esiste, nell’ordinamento positivo, alcuna disposizione normativa che riconosca, in via generale, il permanere degli effetti propri della prima procedura anche nella seconda, né, viceversa, la retrodatazione automatica e generalizzata degli effetti propri del fallimento a partire dall’inizio del concordato. Piuttosto, il principio di continuità fra concordato e fallimento consecutivo fa risalire all’apertura della prima procedura gli effetti del fallimento in relazione alle sole ipotesi in cui ciò è specificamente previsto (cfr., Cass. civ., Sez. Unite, n. 42093/2021). A conferma di quanto evidenziato nel paragrafo precedente, la Corte, nella sentenza in esame, ritiene che la disposizione di cui all’art. 168, co. 3 non trovi un’esatta corrispondenza nelle disposizioni che regolano gli effetti della dichiarazione di fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Infatti, come ormai noto, il fallimento conosce il diverso fenomeno dell’azione revocatoria, ma non contempla alcuna ipotesi di inefficacia automatica delle ipoteche giudiziali iscritte anteriormente all’apertura della procedura. La norma che lega le due procedure in caso di consecuzione, e che quindi anticipa al momento del ricorso per concordato gli effetti dell’inefficacia, è l’art.

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