Il vantaggio principale di questa adesione è la semplificazione delle procedure burocratiche associate alla legalizzazione dei documenti pubblici stranieri. L’applicazione dell’Apostille eliminerà, infatti, la necessità di lunghe e complesse formalità di autenticazione, accelerando notevolmente il processo di validazione dei documenti.

L’Apostille è un certificato standardizzato, applicato a un documento originale da un’autorità designata nel paese emittente. Questo certificato conferisce autenticità al documento stesso, rendendolo legalmente valido all’estero senza ulteriori formalità.

Quale impatto avrà l’ingresso della Cina sul commercio internazionale e sulle aziende?

Secondo le parole del portavoce Mao Ning, l’inclusione della Cina nella convenzione garantirà due significativi vantaggi: la diminuzione dei tempi e dei costi nell’interscambio transfrontaliero di documenti, e il miglioramento dell’ambiente per le attività imprenditoriali.

Tutto ciò si traduce sicuramente in un’ottica di massimizzazione ed accelerazione delle procedure relative a vari documenti come i casellari giudiziari, certificati sanitari, patenti di guida, certificati di laurea e di nascita, spesso necessari per svolgere varie formalità amministrative.

Ovviamente il cambiamento sarà più vantaggioso per le aziende che hanno rapporti commerciai internazionali.

Mao Ning ha stimato che circa il 70% dei documenti commerciali richiesti per l’importazione e l’esportazione per e dalla Cina saranno coperti dalla Convenzione sull’Apostille e quindi non richiederanno più la certificazione consolare.

La Convenzione sull’Apostille sarà applicata solo ai documenti pubblici, come stabilito dalle leggi del Paese di emissione:  

• Documenti di natura amministrativa
• Documenti emanati da un’autorità o da un funzionario collegato a un tribunale;
• Estratti di registri di commercio e di altri registri;
• Brevetti;
• Atti notarili e attestazioni notarili (riconoscimenti) di firme; e
• Diplomi scolastici, universitari e altri diplomi accademici rilasciati da istituzioni pubbliche.

e non si applica ai documenti diplomatici o consolari, oltre che a determinati documenti amministrativi relativi a operazioni commerciali o doganali, pertanto, alcuni documenti doganali per la Cina potrebbero ancora richiedere ulteriori procedure di autenticazione.

In conclusione, l’adesione della Cina alla Convenzione sull’Apostille rappresenta un progresso significativo nell’ambito della semplificazione delle procedure legali transfrontaliere. Questa mossa è fondamentale per ridurre gli oneri burocratici e promuovere la facilità di interazione tra la Cina e i paesi aderenti, migliorando notevolmente l’efficienza e la rapidità nel riconoscimento dei documenti pubblici stranieri.

Il vantaggio principale di questa adesione è la semplificazione delle procedure burocratiche associate alla legalizzazione dei documenti pubblici stranieri. L’applicazione dell’Apostille eliminerà, infatti, la necessità di lunghe e complesse formalità di autenticazione, accelerando notevolmente il processo di validazione dei documenti.

L’Apostille è un certificato standardizzato, applicato a un documento originale da un’autorità designata nel paese emittente. Questo certificato conferisce autenticità al documento stesso, rendendolo legalmente valido all’estero senza ulteriori formalità.

Quale impatto avrà l’ingresso della Cina sul commercio internazionale e sulle aziende?

Secondo le parole del portavoce Mao Ning, l’inclusione della Cina nella convenzione garantirà due significativi vantaggi: la diminuzione dei tempi e dei costi nell’interscambio transfrontaliero di documenti, e il miglioramento dell’ambiente per le attività imprenditoriali.

Tutto ciò si traduce sicuramente in un’ottica di massimizzazione ed accelerazione delle procedure relative a vari documenti come i casellari giudiziari, certificati sanitari, patenti di guida, certificati di laurea e di nascita, spesso necessari per svolgere varie formalità amministrative.

Ovviamente il cambiamento sarà più vantaggioso per le aziende che hanno rapporti commerciai internazionali.

Mao Ning ha stimato che circa il 70% dei documenti commerciali richiesti per l’importazione e l’esportazione per e dalla Cina saranno coperti dalla Convenzione sull’Apostille e quindi non richiederanno più la certificazione consolare.

La Convenzione sull’Apostille sarà applicata solo ai documenti pubblici, come stabilito dalle leggi del Paese di emissione:  

• Documenti di natura amministrativa
• Documenti emanati da un’autorità o da un funzionario collegato a un tribunale;
• Estratti di registri di commercio e di altri registri;
• Brevetti;
• Atti notarili e attestazioni notarili (riconoscimenti) di firme; e
• Diplomi scolastici, universitari e altri diplomi accademici rilasciati da istituzioni pubbliche.

e non si applica ai documenti diplomatici o consolari, oltre che a determinati documenti amministrativi relativi a operazioni commerciali o doganali, pertanto, alcuni documenti doganali per la Cina potrebbero ancora richiedere ulteriori procedure di autenticazione.

In conclusione, l’adesione della Cina alla Convenzione sull’Apostille rappresenta un progresso significativo nell’ambito della semplificazione delle procedure legali transfrontaliere. Questa mossa è fondamentale per ridurre gli oneri burocratici e promuovere la facilità di interazione tra la Cina e i paesi aderenti, migliorando notevolmente l’efficienza e la rapidità nel riconoscimento dei documenti pubblici stranieri.

Soltanto in data 17 agosto 2023 è stata pubblicata sul Portale ParteciPA una consultazione pubblica promossa dal Ministero della salute, con l’obiettivo di raccogliere commenti e contributi sullo schema di Decreto attuativo e Disciplinare Tecnico, anche essi pubblicati sul medesimo portale.

Tale fase di consultazione può fornire un significativo contributo all’Amministrazione proponente, consentendo, pertanto, di raccogliere commenti e suggerimenti finalizzati a migliorare il provvedimento definitivo da adottare.

I soggetti direttamente interessati e che possono partecipare alla fase delle consultazioni sono definiti all’art. 2 comma 2 lett a), b) e c) della L. 62 del 2022:

• le imprese produttrici: qualunque soggetto, anche appartenente al Terzo settore, che, direttamente o nel ruolo di intermediario o di impresa collegata, esercita un’attività diretta alla produzione o all’immissione in commercio di farmaci, strumenti, apparecchiature, beni o servizi, anche non sanitari, ivi compresi i prodotti nutrizionali, commercializzabili nell’ambito della salute umana e veterinaria, ovvero all’organizzazione di convegni e congressi riguardanti i medesimi oggetti;
• i soggetti che operano nel settore della salute: i soggetti appartenenti all’area sanitaria o amministrativa e gli altri soggetti che operano, a qualsiasi titolo, nell’ambito di un’organizzazione sanitaria, pubblica o privata, e che, indipendentemente dall’incarico ricoperto, esercitano responsabilità nella gestione e nell’allocazione delle risorse o intervengono nei processi decisionali in materia di farmaci, dispositivi, tecnologie e altri beni, anche non sanitari, nonché di ricerca, sperimentazione e sponsorizzazione. Sono equiparati ai soggetti che operano nel settore della salute i professionisti iscritti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici, di cui all’articolo 78 del codice di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, gestito dall’Autorità nazionale anticorruzione, e selezionabili per le procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto e la produzione di beni e servizi nel settore sanitario;
• le organizzazioni sanitarie: le aziende sanitarie locali, le aziende ospedaliere, le aziende ospedaliere universitarie, gli istituti di ricovero e cura a carattere scientifico e qualunque persona giuridica pubblica o privata che eroga prestazioni sanitarie, i dipartimenti universitari, le scuole di specializzazione, gli istituti di ricerca pubblici e privati e le associazioni e società scientifiche del settore della salute, gli ordini professionali delle professioni sanitarie e le associazioni tra operatori sanitari, anche non aventi personalità giuridica, i soggetti pubblici e privati che organizzano attività di educazione continua in medicina nonché le società, le associazioni di pazienti, le fondazioni e gli altri enti istituiti o controllati dai soggetti sopraindicati ovvero che li controllano o ne detengono la proprietà o che svolgono il ruolo di intermediazione per le predette organizzazioni sanitarie.

I soggetti interessati possono fornire commenti sui documenti attuativi compilando un questionario che comprende domande a scelta multipla e a risposta aperta, composto da tre sezioni: Sezione 1, finalizzata alla raccolta di informazioni sul rispondente, e Sezione 2 e Sezione 3, finalizzate alla raccolta di commenti rispettivamente sullo schema di Decreto e sullo schema del Disciplinare Tecnico.

Nello specifico lo schema della bozza di Decreto disciplina la tipologia dei dati raccolti, la trasmissione e la pubblicazione degli stessi, le segnalazioni di condotte poste in essere in violazione della legge, nonché i tempi di pubblicazione e conservazione dei dati. Il Disciplinare Tecnico, invece, definisce in dettaglio i soggetti tenuti alla trasmissione dei dati al Ministero della salute, nonché i processi di autenticazione e autorizzazione degli stessi, i dati da trasmettere, le modalità di consultazione del registro pubblico telematico, nonché le caratteristiche infrastrutturali dello stesso.

Il periodo di accessibilità a tale consultazione è previsto dal 17 agosto 2023 sino al 17 settembre 2023. Il Report finale della consultazione sarà disponibile sul Portale ParteciPA entro l’8 ottobre 2023.

Il 15 marzo 2023 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 63 il decreto legislativo numero 24 del 10 marzo 2023, attuativo della Direttiva UE 2019/1937, relativamente alla protezione delle persone che segnalano violazioni del diritto che ledono l’interesse o l’integrità dell’Amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui sono venute a conoscenza nell’ambito lavorativo.

Mediante le nuove disposizioni  attuative l’Italia ha dato risposta all’esigenza dell’Unione Europea di fissare uno standard minimo di tutela per i c.d. whistleblowers che segnalano violazioni del diritto dell’Ue e nazionale che ledono l’interesse pubblico o l’integrità dell’Amministrazione pubblica o dell’ente privato, di cui sono venuti a conoscenza nel contesto lavorativo.

Lo scopo della citata Direttiva Whistleblowing è quello di delineare norme e procedure finalizzate a garantire e rafforzare una protezione efficace degli informatori, cioè delle persone che segnalano informazioni acquisite in ambito professionale sulle violazioni del diritto dell’Unione Europea e nazionale.

Con l’introduzione del nuovo decreto di attuazione della direttiva in Italia gli enti privati hanno l’obbligo (e non più la facoltà) di dotarsi di canali di segnalazione interna e di adottare strumenti atti alla concreta tutela dei segnalanti. Le misure di protezione si estendono anche ai cosiddetti “facilitatori” (coloro che assistono il lavoratore nel processo di segnalazione), ai colleghi e persino ai familiari dei whistleblowers. Inoltre, l’Anac (Autorità nazionale anticorruzione) assume un ruolo sempre più centrale avendo il potere di sanzionare gli enti che si renderanno inadempienti agli obblighi del decreto.

Nello specifico, l’Anac metterà a disposizione un canale di segnalazione esterno alle aziende, di cui potranno usufruire i whistleblowers qualora non dovessero ricevere risposta alla segnalazione tramite i canali interni.

Sono previsti tre diversi canali di segnalazione: interni, esterni e pubblici.

Una forte novità è proprio la possibilità di rendere la segnalazione pubblica, tramite i mass media o i social network.

Possono beneficiare quindi delle tutele anche le persone che ricorrono alla divulgazione pubblica, a patto che abbiano prima utilizzato i canali interni o esterni, ma non abbiano ricevuto un riscontro adeguato e che non abbiano utilizzato i canali interni o esterni per rischio di ritorsione o inefficacia.

La Direttiva Whistleblowing si riferisce alle violazioni delle regole poste, ad esempio, in tema di appalti pubblici, servizi, prodotti e mercati finanziari e prevenzione del riciclaggio e del finanziamento del terrorismo, tutela dell’ambiente, dalla gestione dei rifiuti alle sostanze chimiche, sanità pubblica, protezione dei consumatori e tutela della privacy; alle violazioni che ledono gli interessi finanziari dell’Unione; alle violazioni riguardanti il mercato interno, comprese violazioni delle norme dell’Unione in materia di concorrenza e di aiuti di Stato, nonché violazioni riguardanti le norme nazionali in materia di imposta sulle società.

La Direttiva Whistleblowing copre una vasta tipologia di persone segnalanti (c.d. whistleblowers) che lavorano nel settore privato o pubblico, comprese le persone che forniscono segnalazioni dopo che il loro rapporto di lavoro è terminato:

• dipendenti, lavoratori autonomi, azionisti e i membri dell’organo di amministrazione, direzione o vigilanza di un’impresa, i volontari e i tirocinanti retribuiti e non retribuiti e i candidati all’impiego;
• persone che assistono gli informatori in modo riservato, persone connesse alle persone segnalanti che potrebbero rischiare ritorsioni in un contesto lavorativo e soggetti giuridici connessi alla persona segnalante.

In caso di segnalazione in tali ambiti, la Direttiva Whistleblowing prevede che gli informatori:

• siano protetti contro ogni forma di ritorsione (quali licenziamento, retrocessione, intimidazione e inserimento nelle liste nere);
• abbiano accesso a misure di sostegno adeguate, in particolare informazioni e consulenza indipendenti e assistenza legale conformemente alle norme in materia di assistenza giudiziaria in procedimenti penali e civili transfrontalieri;
• abbiano accesso a misure correttive adeguate, quali provvedimenti provvisori e immunità dalla responsabilità per la violazione delle clausole di non divulgazione nei loro contratti.

   In precedenza, infatti, taluni obblighi di disclosure erano previsti dai codici etici elaborati da associazioni di categoria nazionali (come Farmindustria) e internazionali (come EFPIA o MedTech). Come tale, si trattava di regole applicabili solo alle imprese aderenti alle citate associazioni di categoria.

La nuova legge, dunque, ha l’obbiettivo di determinare l’applicazione generalizzata di tali regole, al fine di prevenire i conflitti di interesse e combattere la corruzione (art. 1), nonché allineare la normativa italiana con quella di altri Paesi, che già da tempo si sono dotati di una regolamentazione ad hoc (per tale ragione, la novella è anche nota come “Sunshine Act”).

   Dal punto di vista contenutistico, la legge fornisce alcune definizioni di carattere generale. In particolare, l’art. 2 definisce le nozioni di “impresa produttrice”, “soggetti che operano nel settore della salute” e “organizzazione sanitaria”.

Trattasi di definizioni particolarmente ampie, così da ricomprendere un vasto novero di soggetti, a fortiori ove si consideri che la novella è destinata a trovare applicazione a qualunque soggetto operante in Italia, a prescindere dalla sua nazionalità e sede, o dalla presenza di una filiale (o comunque rappresentanza) in Italia.

   Per quanto concerne, invece, gli obblighi di trasparenza, il Sunshine Act italiano istituisce diversi regimi e regole di pubblicità.

   Innanzitutto, è previsto un obbligo di pubblicità semestrale per convenzioni, erogazioni in denaro e accordi effettuati da un’impresa produttrice in favore di un soggetto che opera nel settore della salute o di un’organizzazione sanitaria (art. 3). In particolare, le convenzioni e le erogazioni in denaro, beni, servizi o altre utilità devono essere pubblicate quando abbiano un valore unitario maggiore di Euro 100,00 o un valore complessivo annuo maggiore di Euro 1.000,00 (se in favore di un soggetto che opera nel settore della salute), e quando abbiano un valore unitario maggiore di Euro 500,00 o un valore complessivo annuo maggiore di Euro 2.500,00 (se a favore di un’organizzazione sanitaria).

Quanto agli accordi tra le imprese produttrici e i soggetti che operano nel settore della salute o le organizzazioni sanitarie, che producono vantaggi diretti o indiretti, consistenti nella partecipazione a convegni, eventi formativi, comitati, commissioni, organi consultivi o comitati scientifici ovvero nella costituzione di rapporti di consulenza, docenza o ricerca, questi devono essere pubblicati a prescindere dal loro valore economico.

La previsione di una pubblicità basata sul valore aggregato delle operazioni imporrà alle imprese produttrici di essere particolarmente rigorose nel tracciamento delle erogazioni e convenzioni, e in generali di tutti i benefici – diretti o indiretti – eseguiti in favore di soggetti operanti nel settore della salute o organizzazioni sanitarie. Analogamente, le imprese produttrici dovranno tener presente che la legge non prevede esclusioni, cosicché rientreranno nel suo ambito di applicazione anche ipotesi normalmente estranee all’ambito di applicazione dei previgenti codici etici, come ad esempio l’invio di campioni a medici.

   Un distinto obbligo di pubblicità, con cadenza annuale, è invece previsto per soggetti che operano nel settore della salute e delle organizzazioni sanitarie che siano titolari di azioni o di quote del capitale di un’impresa produttrice, ovvero di obbligazioni dalla stessa emesse, iscritti per l’anno precedente, rispettivamente, nel libro dei soci o nel libro delle obbligazioni; nonché per soggetti che operano nel settore della salute e organizzazioni sanitarie che abbiano percepito dall’impresa produttrice, nell’anno precedente, corrispettivi per la concessione di licenze per l’utilizzazione economica di diritti di proprietà industriale o intellettuale (art. 4).

   In entrambi i casi, la legge indica i dati che dovranno essere oggetto di disclosure. Al riguardo, suscita perplessità la previsione, i cui all’art. 3, comma 4, lett. g), secondo cui l’impresa produttrice dovrà essere in grado di fornire i dati identificativi del soggetto che, in qualità di intermediario, abbia definito le condizioni dell’erogazione, ovvero i termini della convezione o accordo, o comunque abbia intrattenuto rapporti con il soggetto operante nel settore della salute o l’organizzazione sanitaria. Invero, una simile disposizione può creare non pochi problemi di identificazione, soprattutto in società aventi un organigramma complesso, ovvero nei casi in cui l’erogazione, convenzione o accordo non siano decisi dalla filiale italiana ma, ad esempio, dalla società controllante e avente sede in altro Stato. Minori problemi si porranno, invece, ove l’intermediario non sia un dipendente dell’impresa (o della capogruppo), ma un estraneo, come ad esempio un agente incaricato appositamente a tal fine.

   Tutte le pubblicazioni dovranno avvenire su un registro elettronico di prossima istituzione sul sito del Ministero della Salute, denominato “Sanità Trasparente” (art. 5). In particolare, la novella prevede che entro tre mesi dall’entrata in vigore della norma (ossia entro il 26 settembre 2022) venga emanato un decreto attuativo che chiarisca le modalità di esecuzione di comunicazione dei dati. Il registro elettronico, invece, dovrà essere istituito entro sei mesi (ossia entro il 26 dicembre 2022). La data di inizio del funzionamento del registro verrà comunicata mediante avviso pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.

Gli obblighi di comunicazione relativi a erogazioni, convenzioni e accordi si applicheranno a decorrere dal secondo semestre successivo a quello in corso alla data di pubblicazione dell’avviso. Diversamente, gli obblighi di comunicazione relativi a partecipazioni azionarie, titoli obbligazionari e proventi derivanti da diritti di proprietà industriale o intellettuale si applicheranno a decorrere dal secondo anno successivo a quello in corso alla data di pubblicazione dell’avviso (art. 9).

   La pubblicità non richiede il consenso espresso dei soggetti i cui dati vengono pubblicati. Infatti, il consenso si intende rilasciato implicitamente con la sottoscrizione dell’accordo (o accettazione dell’erogazione). Ciò in quanto vi è un interesse pubblico alla trasparenza che prevale sull’interesse alla privacy. Tuttavia, l’art. 5, comma 6, richiede all’impresa produttrice di inviare preventivamente un’informativa, specificando che i dati che li riguardano saranno oggetto di pubblicità. Dal momento che la disciplina sopra descritta troverà applicazione anche a convenzioni o accordi già in essere al momento di entrata in vigore della legge, l’impresa produttrice sarà tenuta all’invio dell’informativa anche per le convenzioni e gli accordi già stipulati.  

   L’impresa produttrice che ometta di rispettare i nuovi obblighi previsti dal Sunshine Act italiano potrà incorrere in una serie di sanzioni (art. 9). Tra le condotte sanzionate figurano l’omessa comunicazione di erogazioni, convenzioni e accordi (per cui è prevista una sanzione pecuniaria pari a Euro 1.000,00 aumentata di venti volte l’importo dell’erogazione alla quale si riferisce l’omissione), l’omessa comunicazione di partecipazioni azionarie, titoli obbligazionari e proventi derivanti da diritti di proprietà industriale o intellettuale (per cui è prevista una sanzione pecuniaria da Euro 5.000,00 a Euro 50.000,00), e la comunicazione di notizie false (per cui è prevista una sanzione pecuniaria da Euro 5.000,00 a Euro 100.000,00, salvo che il fatto costituisca reato). Solo qualora l’impresa produttrice abbia un fatturato annuo inferiore ad un milione di euro, e non sia controllata, collegata o vincolata da rapporti di fornitura o subfornitura con altre imprese produttrici, le sanzioni verranno ridotte in misura pari alla metà degli importi previsti dalla legge.

   È importante ricordare che la nuova legge non sostituisce, né abroga, i previgenti codici etici. Si pone dunque il rischio di duplicazioni, sia per quanto riguarda gli obblighi di disclosure, sia per quanto riguarda le sanzioni.

   Com’è evidente, la novella suscita interrogativi che, si auspica, potranno trovare risposta nel decreto attuativo atteso entro il 26 settembre 2022. In ogni caso, è fondamentale per le imprese produttrici monitorare futuri interventi governativi. Allo stesso modo, è importante monitorare eventuali atti delle associazioni di categoria, soprattutto italiane, in quanto è lecito attendersi che esse provvedano ad allineare le disposizioni dei propri codici etici alla nuova legge.

Introduzione

La Suprema Corte di Cassazione, (Sez. I Civile) con la sentenza dell’8 luglio 2022, n. 21758, invertendo una sua precedente giurisprudenza, ha sancito la non applicabilità dell’art. 168, co. 3, L.F. – relativo all’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei 90 giorni anteriori all’iscrizione del ricorso per concordato preventivo nel registro delle imprese – ai casi in cui, a seguito di una procedura di concordato con esito negativo, sia avvenuta la dichiarazione di fallimento del debitore. Ciò sulla base del fatto che la procedura fallimentare contempla le ipotesi di inefficacia degli atti ante declaratoria fallimentare agli articoli 64 e successivi della Legge Fallimentare.

Il caso

Nell’arco dello stesso anno, una società creditrice aveva iscritto ipoteca giudiziale nel mese di marzo. Senonché, la società debitrice, dopo aver presentato domanda di concordato nel mese di giugno, era stata dichiarata fallita il successivo mese di novembre per mancata approvazione del concordato.

In sede di ammissione al passivo, il credito vantato dalla società garantita da ipoteca, tuttavia, era stato ammesso al fallimento in via chirografaria, poiché, ad avviso del tribunale, l’ipoteca, essendo stata iscritta nei novanta giorni antecedenti la pubblicazione del ricorso per concordato preventivo nel registro delle imprese, avrebbe dovuto considerarsi inefficace ai sensi dell’art. 168, co. 3, L.F., norma che avrebbe mantenuto la sua applicazione nonostante il sopraggiunto fallimento, in virtù del consolidato principio di consecuzione tra le due procedure.

Le norme

In primo luogo, l’art. 168 L.F., in generale, si pone l’obiettivo di proteggere il debitore assoggettato a concordato preventivo da aggressioni di singoli creditori che possano ostacolare il tentativo di composizione della crisi, di fatto “cristallizzando” la garanzia patrimoniale, affinché gli organi della procedura possano verificare la fattibilità del piano e i creditori possano esercitare il voto consapevolmente. Ciò anche per permettere, successivamente, al debitore di far fronte agli obblighi concordatari, in un contesto di par condicio creditorum.

Per questo motivo, il comma 3 dell’articolo in esame, ispirato dalla stessa ratio legis degli articoli 64 e seguenti della Legge Fallimentare in tema di effetti del fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori, si pone l’obiettivo di evitare che, per effetto di atti compiuti dal debitore prima dell’apertura della procedura e in un periodo molto prossimo a essa, determinati creditori si collochino in una posizione di vantaggio rispetto ad altri, con potenziale pregiudizio della stessa proponibilità del concordato sotto il profilo economico, considerato anche il trattamento privilegiato riservato ai creditori ipotecari ai sensi dell’art. 160 L.F.

In secondo luogo, nella sezione degli articoli 64 e seguenti della Legge Fallimentare, da un lato l’art. 66 prevede una facoltà in capo al curatore di esercitare un’azione revocatoria nei confronti dei creditori i cui atti possano considerarsi pregiudizievoli della c.d. par condicio creditorum; dall’altro lato, sempre nell’alveo dell’azione revocatoria, l’articolo 67, co. 1, con riguardo alle ipoteche, individua ipotesi di revoca “agevolata” qualora siano state costituite in un determinato periodo di tempo (c.d. periodo sospetto, cfr. co. 1, nn. 3 e 4).

Si notano subito le differenze con il citato art. 168, co. 3 perché, mentre quest’ultimo istituisce un automatismo, gli artt. 66 e 67, invece, prevedono dei sistemi di “contrappeso” consistenti nel necessario intervento del curatore e nella prova della c.d. scientia decoctionis, ossia la prova, in senso positivo a carico del curatore o in senso negativo a carico del creditore soggetto a revoca, dell’effettiva (non solo potenziale) conoscenza da parte del creditore dello stato di insolvenza del debitore al momento dell’atto compiuto e ritenuto pregiudizievole.

Inoltre, con particolare riferimento alle ipoteche, la norma dell’art. 67, co. 1 richiede la prova negativa a carico del creditore, e quindi la prova dell’ignoranza dello stato di insolvenza, che si dimostra sulla base di circostanze, presenti al momento dell’atto ritenuto pregiudizievole, tali da far ritenere a una persona di ordinaria prudenza e avvedutezza che il debitore, comunque, si trovasse in una condizione di solvibilità.

L’orientamento giurisprudenziale.

Quanto definito dalla Corte di Cassazione con la sentenza in esame non può comunque ritenersi una giurisprudenza pacifica e consolidata.

Infatti, la questione era già stata esaminata dalla stessa Corte di Cassazione con la sentenza n. 6381/2019 (per un caso identico nei presupposti fattuali) laddove, diversamente da quanto sostenuto nella sentenza del 2022, aveva statuito che «il disposto di cui all’art. 168, comma 3, l.fall., secondo cui sono inefficaci nei confronti dei creditori anteriori al concordato le ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni che precedono la data della pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, si applica, in forza del principio della consecuzione delle procedure, anche nel caso in cui al concordato preventivo faccia seguito la declaratoria di fallimento, ed a valere anche nei confronti dei creditori successivi, anteriori alla sentenza di fallimento».

Senonché, a distanza di appena tre anni, la Corte di Cassazione, anche in virtù di un successivo approfondimento sul tema ed evoluzione giurisprudenziale orientata dalle Sezioni Unite, ha evidenziato che non basta la consecuzione tra due procedure per ritenere applicabile al fallimento conseguente una disposizione prevista per il concordato con esito negativo, poiché non esiste, nell’ordinamento positivo, alcuna disposizione normativa che riconosca, in via generale, il permanere degli effetti propri della prima procedura anche nella seconda, né, viceversa, la retrodatazione automatica e generalizzata degli effetti propri del fallimento a partire dall’inizio del concordato. Piuttosto, il principio di continuità fra concordato e fallimento consecutivo fa risalire all’apertura della prima procedura gli effetti del fallimento in relazione alle sole ipotesi in cui ciò è specificamente previsto (cfr., Cass. civ., Sez. Unite, n. 42093/2021).

A conferma di quanto evidenziato nel paragrafo precedente, la Corte, nella sentenza in esame, ritiene che la disposizione di cui all’art. 168, co. 3 non trovi un’esatta corrispondenza nelle disposizioni che regolano gli effetti della dichiarazione di fallimento sugli atti pregiudizievoli ai creditori. Infatti, come ormai noto, il fallimento conosce il diverso fenomeno dell’azione revocatoria, ma non contempla alcuna ipotesi di inefficacia automatica delle ipoteche giudiziali iscritte anteriormente all’apertura della procedura.

La norma che lega le due procedure in caso di consecuzione, e che quindi anticipa al momento del ricorso per concordato gli effetti dell’inefficacia, è l’art. 69-bis, co. 2, L.F., secondo cui, quando alla domanda di concordato preventivo segua la dichiarazione di fallimento, i termini di cui agli artt. 64 e seguenti della Legge Fallimentare (e non quelli dell’art. 168, co. 3 L.F.) decorrono dalla data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese, dovendo, dunque, farsi retroagire a tale data il giorno dal quale calcolare a ritroso il periodo sospetto.

Quanto sopra, secondo la Corte, vale anche per le ipoteche giudiziali, le quali, per il combinato disposto degli artt. 67, co, 1, n. 4, e 69-bis. L.F., saranno «revocate, salvo che l’altra parte provi che non conosceva lo stato d’insolvenza del debitore, se costituite entro sei mesi anteriori» alla «data di pubblicazione della domanda di concordato nel registro delle imprese», stabilendo così il nuovo principio secondo cui «l’art. 168, comma 3, l.fall., il quale sancisce l’inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni anteriori all’iscrizione nel registro delle imprese del ricorso per concordato preventivo rispetto ai creditori anteriori al concordato, non si applica qualora, aperta la procedura concordataria, la stessa abbia avuto esito infausto e sia stato, contestualmente o in un momento successivo, dichiarato il fallimento dell’imprenditore, trovando l’inefficacia degli atti nell’ambito della proceduta fallimentare la propria disciplina negli artt. 64 e ss. l.fall.».

In definitiva, in caso di consecuzione tra concordato negativo e fallimento, non sono gli istituti del concordato che si estendono nei confronti del fallimento, bensì è esattamente il contrario: ossia gli istituti fallimentari retroagiscono (se e quando espressamente previsto) alla data di apertura del concordato e di fatto sanciscono una retrodatazione dello stesso fallimento.

A tutela del consumatore, è indispensabile che la pubblicità tramite influencer sia oggetto di adeguata disclosure. In altri termini, è necessario che la collaborazione tra società ed influencer sia resa nota ai destinatari del messaggio pubblicitario, conformemente alle moral suasion letters adottate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) nel 2017-2018, nonché all’art. 7 del Codice di Autodisciplina Pubblicitaria, secondo il quale: “Identificazione della pubblicità. La pubblicità deve essere sempre riconoscibile come tale. Nei mezzi in cui, oltre la pubblicità, vengono comunicati al pubblico informazioni e contenuti di altro genere, la pubblicità inserita deve essere nettamente distinta per mezzo di idonei accorgimenti”.

Nel corso degli anni, AGCM e Giurì di Autodisciplina Pubblicitaria (“Giurì”) sono più volte intervenuti al fine di specificare i requisiti minimi del disclaimer relativo all’influencer marketing, nonché i contenuti dei relativi contratti stipulati tra influencer e società.

Il primo caso rilevante in materia, in cui sono state poste le fondamenta della regolamentazione dell’influencer marketing, è stato il caso Peugeot (caso n. 45 del 26.06.2018). In questa vicenda, Peugeot aveva stipulato un contratto con la società Newtopia, di proprietà del cantante Fedez, per lo svolgimento di attività pubblicitaria tramite social network. In esecuzione del contratto era stata prevista la partecipazione di Fedez agli “Internazionali BNL di tennis” di Roma del 2018. In tale occasione, il cantante aveva pubblicato su Instagram immagini e video in cui visitava lo stand Peugeot e illustrava alcune auto insieme a dipendenti della società. Ciò avveniva in assenza di qualsivoglia disclaimer pubblicitario. Peugeot, inoltre, aveva ripostato i contenuti, così sfruttandone il potenziale pubblicitario. Dal momento che non era prevista alcuna clausola che vincolasse l’influencer al rispetto di regole pubblicitarie o meccanismi di controllo sui contenuti, il Giurì ha ritenuto che la pubblicazione dei post integrasse un esempio di pubblicità non dichiarata, e che Peugeot avrebbe dovuto bloccare il video, o quantomeno pretenderne una modifica per l’inserimento delle necessarie dichiarazioni.

A tale caso, considerato il leading case in materia, è seguito il caso Alitalia (AGCM n. 27787, 23/2019, del 10.06.2019. In questa occasione, la stilista Alberta Ferretti (titolare della società AEFFE) aveva disegnato le nuove divise del personale Alitalia, e molte celebrità avevano postato foto in cui le indossavano, senza le necessarie avvertenze pubblicitarie. Per evitare sanzioni, Alitalia e la società della stilista hanno dunque adottato le seguenti misure volte a tutelare i consumatori:

1. invio alle funzioni aziendali preposte alla gestione dell’influencer marketing di una comunicazione, raccomandando il rispetto della normativa a tutela dei consumatori e l’adozione di ogni misura idonea a scongiurare casi di pubblicità occulta;
2. adozione di specifiche Linee Guida che, illustrando il principio di trasparenza pubblicitaria, e chiarendone l’applicazione alle comunicazioni diffuse tramite social network, definissero le regole di condotta dell’influencer in modo vincolante;
3. inclusione delle stesse Linee Guida nella propria contrattualistica (sia nei contratti stipulati con le agenzie che agissero da intermediari con l’influencer, sia in quelli stipulati direttamente con l’influencer), nonché adozione di misure sanzionatorie a carico di chi violi tali prescrizioni (riduzione del corrispettivo, penali e/o sospensione di pagamenti);
4. monitoraggio costante dell’osservanza degli obblighi contrattuali da parte dell’influencer, con tempestivo intervento in caso di violazione.

In aggiunta, la società AEFFE si è impegnata ad inviare una note di avvertenze insieme ai prodotti oggetto di regalie agli influencer, nonché ad avvisare coloro che avessero già ricevuto i prodotti circa gli obblighi pubblicitari da osservare. Inoltre, la società si impegnava a prevedere dei meccanismi di controllo e sanzione per l’ipotesi di violazioni.

In questo caso, peraltro, anche l’influencer si era obbligato all’adozione di talune misure a tutela dei consumatori, quali:

1. inserimento, nei post contenenti l’immagine o la menzione di prodotti ricevuti in omaggio, di hashtag quali #suppliedby, #prodottofornitoda, o altra simile dicitura volta a comunicare che il prodotto fosse stato fornito o regalato dalla società titolare del marchio;
2. inserimento, nei post pubblicati nell’ambito di un rapporto di collaborazione con una società, di hashtag come #pubblicità, #sponsorizzatoda, #advertising, #ad o #inserzioneapagamento;
3. rispetto dei valori di trasparenza e corretta pubblicità.

Nel 2020, misure analoghe sono state adottate, in un analogo caso di pubblicazione di post senza le dovute avvertenze pubblicitarie, dalla società Barilla nella vicenda riguardante la crema Pan di Stelle (AGCM n. 28167, 11/2020, del 16.03.2020). In particolare, la società ha adottato linee-guida sull’influencer marketing, contratti standard da utilizzare con gli influencer (i quali prevedessero meccanismi di controllo e sanzione), nonché clausole standard da inserire nel caso di contratti stipulati con l’agente dell’influencer, al fine di rendere l’agente stesso responsabile della condotta dell’influencer.   

Le medesime misure sono state adottate dalla società British American Tobacco (AGCM n. 29837, 41/2021 del 30.09.2021). Tuttavia, questo caso presentava un elemento di novità, in quanto gli influencer coinvolti avevano invitato i propri followers a pubblicare contenuti per pubblicizzare, a loro volta, il prodotto BAT (c.d. call to action). Tali post, pertanto, non presentavano le dovute avvertenze pubblicitarie. Per evitare sanzioni,  entrambe le parti hanno adottato specifici impegni. In particolare, BAT si è impegnata, nella promozione attraverso call to action, a richiedere all’influencer di indicare ai propri follower la necessità di inserire gli hashtag quali #adv prima del nome del prodotto a marchio BAT, con esclusione da qualsiasi premio e/o ricompensa per i followers che non rispettino tale avvertenza. Inoltre, la società si è impegnata a non incentivare gli influencer a usare i canali social per la promozione dei suoi prodotti.

Infine, nel recente caso Dior (Giurì n. 5/2022, del 29.03.2022), si è verificata la pubblicazione di post e storie Instagram sulla base di un contratto non più in vigore tra influencer e società. Ebbene, nonostante il contratto fosse scaduto, la violazione è stata ritenuta sussistente. Ciò soprattutto in quanto Dior era stata menzionata nei post, e quindi sarebbe potuta intervenire per correggere la violazione. In questo caso, inoltre, il Giurì ha chiarito che espressioni generiche come #thanskto non bastano a rivelare il carattere pubblicitario di un post, e che il follower deve essere considerato un soggetto più vulnerabile rispetto al destinatario di comunicazioni pubblicitarie di massa.

Per una società che voglia avvalersi dell’influencer marketing a fini pubblicitari è importante:

• Inserire nei contratti con gli influencer delle clausole che li obblighino ad accettare il Codice di Autodisciplina Pubblicitaria e tutte le leggi applicabili a tutela dei consumatori;
• Inserire nei predetti contratti clausole che obblighino l’influencer a rispettare le linee-guida adottate dalla società in materia;
• Prevedere meccanismi preventivi e di controllo;
• Prevedere obblighi dell’agente, se presente, affinché faccia rispettare all’influencer tutte le sue obbligazioni in materia;
• Adottare linee-guida e policy in materia;
• Intervenire nel caso sia menzionata da terzi sui social network, soprattutto se menzionata da un influencer.

Inoltre, la società deve evitare di:

• Stipulare contratti con influencer minori di 13 anni;
• Condividere sui propri canali i post di un influencer che voglia promuoversi alla società;
• Sfruttare fake news a fini pubblicitari;
• Usare toni ironici in riferimento all’attuale situazione di emergenza in Ucraina;
• Trarre vantaggio dalla crisi economica per promuoversi;
• Usare hashtag generici come #thanksto, che non sono ritenuti sufficienti ai fini dell’avvertenza pubblicitaria, ma utilizzare hashtag più chiari come #providedby o #suppliedby.